国际观察：援助发展中国家抗疫为当务之急

然而，在存在公共利益的场合，则要对公共利益和第三人的私人利益进行衡量。

虽然这项研究表明这种信息披露造成的损害较此前研究表明的要小，但这种损害也已是触目惊心。[15] Laurie, Graeme, In Defence of Ignorance: Genetic Information and the Right not to know,in European Journal of Health Law 6,119-132,1999. [16] H?yry, Matti/ Takala, Tuija, Genetic information, rights and autonomy, in Theoretical Medicine 22:403-414,2001. [17] Harris, John/Keywood, Kirsty, Ignorance information and autonomy, in Theoretical Medicine 22,415-436,2001. [18] Hottois, Gilbert, A Philosophical and Critical Analysis of the European Convention of Bioethics, in Journal of Medicine and Philosophy,2000, Vol.25, No.2, pp.133-146. [19] Rhodes, R., Genetic links, family ties and social bonds: rights and responsibilities in the face of genetic knowledge, in The Journal of Medicine and Philosophy 1998,3,10-30. [20] Takala, Tuija/H?yry, Matti, Genetic ignorance, moral obligations and social duties, in Journal of Medicine and Philosophy 2000, Vol.25, No.1, pp.107-113. [21] H?yry, Matti/ Takala, Tuija, Genetic information, rights and autonomy, in Theoretical Medicine 22:403-414,2001. [22] Wiese, Günther, Gibt es ein Recht auf Nichtwissen?-Dargestellt am Beispiel der genetischen Veranlagung von Arbeitnehmern, in Jayme/Laufs et al.(Hrsg.), Festschrift für Hubert Niederl?nder zum siebzigsten Geburtstag,1991, S.475ff. [23] Andorno, R., The right not to know: An autonomy based approach,in Journal of Medical Ethics, Vol.30, No.5(2004), pp.435-440. [24] Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 29. Oktober 2003, Aktenzeichen 15 UF 84/03, NJW 2004, S.449-451. [25] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.270. [26] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.275. [27] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.278. [28] Schwill, Florian, Aufkl?rungsverzicht und Patientenautonomie: Das Recht des Patienten zum Verzicht auf die ?rztliche Aufkl?rung,2007, S.318-320. [29] Schroeder, Ariane, Das Recht auf Nichtwissen im Kontext pr?diktiver Gendiagnostik,2015, S.155. [30] Schimmelpfeng-Schütte, Ruth, Das Neugeborenen-Screening: Kein Recht auf Nichtwissen? Material für eine deutsche Gendatei? in MdR2003, Heft 4,214-218. [31] Borry et al., Carrier testing in minors: a systematic review of guidelines and position papers, in European Journal of Human Genetics (2006)14,133-138. [32] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz,2012, S.272.除了笔者于本文中引用过的文献外，该书第959条注释列出了其他的文献来源，充分表明了不知情权在西方学术界获得的认可，此处不再赘引。

综观各国学者的论述与立法经验，可以说，基因测试中的被测试人的不知情权已经得到了广泛的认可，这种不知情权主要通过受测者本人在测试前明确的意思表示来体现，这种对于不知情的选择以医生进行全面的咨询告知为前提，可以称为知情的不知情权。对于商业保险公司而言，其经济利益的保障取决于双方的信息对称，如果双方的信息不对称，特别是保险人无法获得被保险人的相关信息，则可能使得保险体制无法运行。然而，个人不愿意被告知相关信息的意愿应当被尊重。基于这项基本原则，立法上应当明文禁止对婴幼儿进行医学上完全没有应对之策的疾病的基因检测。依照他的这种分析，自决权包含不知情权，而这种不知情权婴儿同样享有，即便父母也没有权利对不可治愈的疾病的检测予以同意。

不知情权并不是一种抽象的完全保持未知状态的权利——如果是这样，那无异于让人类返回愚昧状态。索菲不愿告知她的姊妹们她的病情，索菲的医生是否应该告知她们？[5] 案例四：新生婴儿在出生后的新生儿筛查（Newborn screening）中发现其患有成年后方才发病的目前尚不可治愈的疾病，医生是否应当向其家属披露相关信息？ 上述案例的一个共同特征是信息可能造成健康损害（特别是心理损害），甚至可能引发基因歧视。2．违反裁量基准的裁量决定 与上述情形类似，违反合法的裁量基准，其裁量决定未必违法，即违反裁量基准≠违法。

[6]后者大致相当于对法律效果的具体化，主要是对如何选择法律效果进行界定。参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第231-234页。但裁量基准的表现形式却常常是这样的。不适用裁量基准，如果不作出合理说明，可与无视裁量基准的存在等同处置。

[2]例如《河南省商务行政处罚裁量标准（试行）》，该标准将具有裁量权的商务相关行政处罚分门别类，区分裁量阶次，对应不同违法表现，再分别在处罚幅度内予以处罚。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则。

没有对饮酒的解释，没有对饮酒程度的补充，就不可能有适当的处罚裁量决定。在1978年的麦克林案中，日本最高法院否定裁量基准的外部效果：行政厅即使对于任其裁量的事项设定裁量权行使的准则，该准则原本是为确保行政厅处分的妥当性而设定，即使违反该准则作出处分，原则上也仅产生妥当与否的问题，而并不当然违法。（一）行政裁量基准的两面性 对于行政裁量基准的性质与拘束力，在理论上存在较大分歧，大致有以下三种学说。对饮酒的认定可以理解解释基准。

具体化程度因行为性质而异。这两种形态的裁量基准的关系是，成文基准一般是对不成文基准的总结而形成的，不成文基准即使在成文基准形成后仍可独立存在。简言之，裁量基准违法＝裁量决定违法。在非典型案件中，行政机关可以不适用裁量基准，但应当说明理由。

而被告则辩称，对原告所作出的行政处罚决定第2条所依据的法律是《税收征收管理法》第69条扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款的规定作出的，并非直接依据裁量基准所作出的行政处罚决定。[7] 二、行政裁量基准的设定义务 虽然国务院的文件以及个别地方政府规章要求行政机关设定裁量基准，但在国家层面上而言，设定裁量基准还没有成为行政机关明确的法定义务。

（四）行政裁量基准的变更 裁量基准是在行政法规范的裁量授权范围内设定的，它应当符合授权法的目的、范围和内容，应当符合行政的实际。参见朱芒：《日本行政程序法中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期，第79页。

[13] [日]交告尚史「行政法：「理由の提示」というテーマから学習方法を考える」法学教室379号（2012年4月）15頁参照。有人主张，所有具有相应裁量权的行政机关均可设定。如此，经裁量基准的设定主体地位和平等对待原则等的转介，裁量基准在事实上要得到遵守。[50] 综上，裁量基准的存在与否有助于对裁量决定的合法性作出判断，但并不能简单地得出裁量决定合法或违法的结论。而日本最初是通过判例将设定裁量基准义务化的。公示的草案应具有具体而明确的内容，应明示该裁量基准的标题和所依据的法令条款。

但实际上只要行政机关没有按照裁量基准的要求作出裁量，其外在表现形式也就发生变化。[41] 日本2006年修改《行政程序法》，加入了意见公募程序，申请审查基准和不利处分基准的设定均适用意见公募程序。

之所以理论上有称之为一般裁量者，[24]其道理就在于此。[32] 例如，社会保障的情形，每家每户的情形千差万别，但大量的给付决定不容许有大量的时间去甄别，否则就会耽误救助保障。

[11]这是针对行政许可、认可等依申请的行政行为所提出的要求。[10] 日本最高裁判所1971年10月28日判決，最高裁判所民事判例集25巻7号1037頁。

该意见指出：制定裁量基准包括解释法律规范中的不确定法律概念、列举考量因素以及分档、细化量罚幅度等。裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。但若要背离裁量基准，就必须以书面形式说明不适用裁量基准的理由，以便确保裁量基准应有的拘束力。[36]但这并不等于说只有上级行政机关才有权设定。

注释: [1] 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第125页。行政向来都不简单地就是法律的执行，其间必然存在着政策、伦理、文化和形势等的影响。

[33] [日] 深澤龍一郎『裁量統制の法理と展開』（信山社、2013年）152頁参照。[45] 参见《山东省行政程序规定》第59条第1款，《宁夏回族自治区行政程序规定》第32条第1款。

（2）酒精浓度在40毫克/100毫升以上，不足60毫克/100毫升的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1500元罚款。审查基准越具体，对申请人而言越好。

（2）经济、社会、文化等客观情况的地域差异性。[28] 参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第87-90页。这里使用了学界渐渐通用的行政裁量权和基准的名称，而未再使用自由裁量权、标准的概念，同时明确了行政裁量的治理重点。[32]第二，有时可能会推定立法者有意避免用立法去完全控制行政活动。

这种表现形态常常被忽视，但基于行政自我拘束或平等对待原则的要求，这种基准也要拘束执法者，它所发挥的功能与成文基准是一样的。落实这些要求，才能提升裁量基准的品质，发挥裁量基准的应有功能。

（一）行政裁量基准的设定主体 究竟谁有权设定行政裁量基准，设定裁量基准是否需要法律的授权？在理论和实务上都存在着一定争议。法院认为，城口县公安局对上述规定中情节较重的裁量亦符合《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第九条规定：《治安管理处罚法》第二十三条的‘情节较重按以下标准掌握：……10、不听民警劝阻，继续实施违法行为的。

对于保证行政的一贯性、限制行政的恣意，保证平等与公正，行政裁量基准是有其积极意义的。第四，便于司法对裁量决定的审查。